La chance: nella morsa del danno emergente e del lucro cessante

DANNO PATRIMONIALE DA LUCRO CESSANTE:

La chance: nella morsa del danno emergente e del lucro cessante. Il danno da perdita di chance quale tecnica risarcitoria applicabile alla responsabilità contrattuale, alla luce delle più recenti elaborazioni giurisprudenziali e dottrinali

Sommario. 1. La nozione di danno risarcibile. 2. Le componenti del danno ex art. 1223 c.c.: danno emergente e lucro cessante. 2.1. La chance: perdita di un’occasione o occasione persa? 2.1.1 La tesi (eziologica) della chance come lucro cessante. 2.1.2. La tesi (ontologica) della chance come danno emergente. 2.3.3. Conseguenze ai fini dell’an del risarcimento. 2.1.4. Criteri per il quantum del risarcimento: il c.d. ‘coefficiente di riduzione’. 2.1.5. Casistica giurisprudenziale in tema di chance. 2.1.5.1 Un caso particolare: la chance applicata all’attività della P.A. 2.1.5.2. Il danno da mancata promozione: differenze con la chance.

1. La nozione di danno risarcibile.

“Il risarcimento del danno non è un rimedio limitato all’inadempimento. Esso è piuttosto il rimedio generale contro l’illecito, contrattuale ed extracontrattuale”. Ed infatti, con la nozione di risarcimento si intende la reintegrazione di un pregiudizio subito dal danneggiato quale conseguenza di un comportamento antigiuridico di altro soggetto, sub specie di inadempimento (responsabilità contrattuale) o di fatto illecito (responsabilità aquiliana).

E’ evidente che non può esservi risarcimento in mancanza di un evento lesivo: la tutela risarcitoria, infatti, è lo strumento tipico di compensazione di un danno; un danno che può essere inteso sia in termini giuridici, quale lesione di interessi giuridicamente rilevanti, sia in termini economici, quale vera e propria diminuzione patrimoniale.

In seno alla nozione di danno, è possibile distinguere tre diversi approcci interpretativi:

- il danno come evento lesivo di un bene o di un interesse;

- il danno come effetto economico negativo;

- il danno come risultante normativa.

Il danno come evento lesivo accede ad un concetto reale od oggettivo di danno, in base alla quale è danno tutto ciò che comporta un’alterazione peggiorativa del singolo bene o del singolo interesse leso. Tale impostazione si concentra sul bene in sé per sé considerato, sulla res danneggiata ed atomisticamente individuata, tralasciando di procedere ad una visione d’insieme che guardi in prospettiva anche all’intero patrimonio del soggetto leso. Tale concezione non permette di dare adeguata collocazione al lucro cessante, in quanto procede alla liquidazione del danno esclusivamente sulla base del valore venale del bene in quanto tale.

Il danno come effetto economico negativo attinge ad un concetto di patrimonio in senso giuridico, onnicomprensivo, risultato della somma di tutti i diritti, le utilità, le aspettative suscettibili di una valutazione economica. Il danno così inteso individua la “sofferenza patrimoniale” che l’evento lesivo ha provocato nella sfera giuridica del danneggiato. Esso si sostanzia in ciò che il creditore avrebbe potuto guadagnare e che non ha guadagnato.

Tale nozione di danno trae spunto dalla c.d. ‘teoria differenziale’ (Differenzhypothese) di origine germanica, elaborata per la prima volta da Friedrich Mommsen: il danno risarcibile è dato dalla differenza tra la situazione patrimoniale del soggetto a seguito dell’inadempimento e quella che sarebbe stata se non si fosse verificato il fatto lesivo. La teoria differenziale ha trovato larga applicazione nell’ambito delle riparazioni antieconomiche, posto che il riferimento al semplice valore venale del bene (in base alla concezione reale di danno) appariva insufficiente ed inadeguato a giustificare risarcimenti che tenessero conto anche di tutte le ripercussioni economiche che l’illecito aveva provocato nel patrimonio del danneggiato. Anche la nozione di danno così intesa non è andata esente da critiche, legate, in particolare, alla necessità di individuare beni ed interessi specificamente lesi, piuttosto che un non ben definito (ed astratto) patrimonio.

Il ‘danno normativo’, infine, nasce per riempire i vuoti di tutela derivanti dai precedenti approcci: il danno da risarcire non è solo quello strettamente economico, ma anche e soprattutto quello che la norma violata intende risarcire. Tale impostazione utilizza il concetto dello ‘scopo della norma violata’ ed assume che “l’obbligazione di risarcimento può non avere la funzione di garantire al danneggiato l’esatta compensazione, in termini pecuniari, del danno (patrimoniale) subito, bensì quella -ben diversa- di offrire alla vittima di un illecito una soddisfazione, sia pure in termini pecuniari, di carattere morale del proprio interesse offeso e, allo stesso tempo, sanzionare il comportamento del soggetto responsabile”.

2. Le componenti del danno ex 1223 c.c.: danno emergente e lucro cessante.

L’art. 1223 c.c. stabilisce che “il risarcimento del danno per l’inadempimento o per il ritardo deve comprendere così la perdita subita dal creditore come il mancato guadagno, in quanto ne siano conseguenza immediata e diretta”.

La norma sintetizza in poche battute il contenuto minimo del risarcimento e, a ben guardare, si compone di una parte meramente descrittiva del modo di atteggiarsi del danno e di una parte precettiva di delimitazione delle conseguenze dannose risarcibili.

Quanto agli aspetti descrittivi, la disposizione introduce un concetto di danno “integrale”, ricomprendente sia la diminuzione subita, e cioè il danno che il debitore adempiente avrebbe potuto evitare, sia il mancato incremento patrimoniale di cui il creditore avrebbe potuto godere se la prestazione fosse stata eseguita.

La prima parte dell’art. 1223 c.c., insomma, introduce le nozioni di ‘danno emergente’ e ‘lucro cessante’.

La distinzione tra le due voci opera su un piano giuridico più che economico, considerato che –per comune opinione- da un punto di vista squisitamente economico, esse sono entrambe interamente risarcibili.

La nozione di danno emergente indica il danno afferente all’insieme di quei beni e di quegli interessi che, pur non appartenendo ancora materialmente al patrimonio del soggetto, vi si collocano in prospettiva, perché il relativo titolare ha acquisito il diritto al loro conseguimento. Il danno emergente, in altri termini, designa una posta attiva del patrimonio del soggetto, un bene su cui si è maturata una legittima aspettativa. E che, in quanto tale, possiede il requisito della attualità.

Il lucro cessante, invece, si riferisce alla violazione di un diritto non ancora maturato, un bene non ancora presente nel patrimonio del soggetto, il cui ristoro è legato alla impossibilità di realizzare l’arricchimento tipico dell’acquisizione di un nuovo diritto. E che, di conseguenza, si proietta nel futuro, richiedendo una ragionevole certezza in ordine al suo accadimento.

Parte della dottrina descrive i contenuti tipici del danno emergente e del lucro cessante.

Quanto al primo, questi consisterebbero nel mancato conseguimento della prestazione, nella sua difformità o mancanza di qualità, nel temporaneo impedimento del godimento di un bene, nelle prestazioni a terzi, nei danni alla persona e ai beni dei creditori, nonché nelle spese sostenute dal creditore per riparare la cosa o sostituirla, per la conclusione del contratto o per la sua esecuzione, per la tutela e l’attuazione del suo diritto.

Quanto al secondo, essi si specificherebbero nella mancata utilizzazione del bene, nella mancata realizzazione di specifici rapporti contrattuali, nella perdita e diminuzione della capacità di lavoro, nella perdita di prestazioni alimentari e assistenziali, nella perdita della reputazione professionale.

Tuttavia, la distinzione non presenta rilievo giuridico ai fini della limitazione del danno risarcibile perché la direttiva legislativa non differenzia, dal punto di vista della disciplina, questi due elementi del danno. Essa, di conseguenza, ha valore terminologico e descrittivo del contenuto del danno stesso.

Le differenze, invece, emergono con riferimento all’ onus probandi.

Semplice sarà per il creditore provare il danno emergente: essendo quest’ultimo una posta attiva del patrimonio del soggetto, basterà dimostrarne la attualità e la sua conseguente lesione.

Al contrario, più difficoltosa sarà la prova del lucro cessante: il creditore si vedrà costretto a provare il mancato guadagno che gli sarebbe potuto derivare da quella determinata operazione economica. Sarà tenuto, quindi, a dare la prova di un bene o un interesse che non sono mai venuti ad esistenza ma che, se si fossero concretizzati (in mancanza dell’inadempimento), sarebbero stati sicuramente di sua spettanza.

Le nozioni di ‘danno emergente’ e ‘lucro cessante’ (in passato impropriamente definite ‘danno positivo’ e ‘danno negativo’) non vanno confuse con i concetti di danno da interesse positivo e danno da interesse negativo. Il danno emergente, infatti, non è pari all’interesse positivo; né tanto meno il lucro cessante è assimilabile all’interesse negativo.

Attraverso la dicotomia interesse positivo/interesse negativo, in realtà, si intende far riferimento ad una tecnica di quantificazione del danno che guarda al profilo degli interessi in gioco incisi, risarcendo comunque l’intero danno (sia in termini di danno emergente che di lucro cessante).

L’interesse positivo scandisce l’interesse alla esecuzione del contratto. Il relativo danno è dato dalla perdita che il soggetto ha subito (danno emergente) e dal vantaggio economico che ha mancato di conseguire (lucro cessante) a causa della inesecuzione del contratto.

L’interesse negativo, al contrario, si sostanzia nell’interesse a non incappare in trattative infruttuose o a stipulare contratti che, senza l’altrui illecita ingerenza, non si sarebbero conclusi o si sarebbero conclusi a condizioni diverse. Anche in tale ipotesi il danno è la risultante di entrambe le voci: le spese sostenute per la contrattazione (danno emergente) e la perdita di favorevoli occasioni contrattuali (lucro cessante).

La dottrina ha evidenziato, a tal proposito, che “si possono esemplificare casi di lucro cessante con riferimento sia a lesioni di interesse positivo (la differenza di valore del bene non consegnato che si poteva sicuramente rivendere a prezzo maggiore, o i mancati guadagni per inutilizzazione del bene destinato ad attività professionale o imprenditoriale), che a lesioni di interesse negativo (occasioni perdute di concludere altri contratti)”.

Il danno, quindi, è unico, comprensivo tanto del danno emergente che del lucro cessante e va risarcito sempre integralmente, a meno che non sia la legge a circoscrivere la risarcibilità solo a taluni aspetti.

La chance: perdita di un’occasione o occasione persa?

La chance, che deriva dal latino cadentia (cadere dei dadi), esprime il concetto di “buona probabilità di riuscita”.

In ambito giuridico la chance trova collocazione nel campo della responsabilità, in quanto designa una tecnica risarcitoria applicabile tanto alla responsabilità contrattuale, quanto a quella aquiliana, sebbene in questa sede ci si soffermerà sulla rilevanza della chance in campo contrattuale.

L’istituto trae spunto dall’esperienza francese [10] ed ha stentato a trovare piena applicazione nella giurisprudenza italiana, per lo meno in termini espressi.

Già quarant’anni fa parte della dottrina aveva interpretato alcune pronunce dell’epoca nel senso del tacito riconoscimento della chance. Ad esempio, con riguardo a quell’orientamento della Cassazione favorevole a riconoscere il risarcimento del danno “non soltanto a chi, nei confronti dell’ucciso, fosse titolare di un vero e proprio diritto (agli alimenti), ma anche a chi sia stato leso in un mero interesse di fatto”, si era intravisto il riconoscimento “sia pure limitatamente al circoscritto settore alimentare, della risarcibilità del danno dovuto a mera perdita di chance, in deroga al comune modo di intendere la ingiustizia del danno”.

E’ solo da un decennio a questa parte che la chance ha preso quota nello scenario giurisprudenziale ‘nostrano’, estendendosi progressivamente a settori sempre più vari, riguardanti la perdita della chance di sopravvivenza e di guarigione; la mancata possibilità di essere assunti o di conseguire avanzamenti di carriera, a causa di irregolarità nello svolgimento di concorsi; l’attività professionale dell’avvocato; la seduzione con promessa di matrimonio (quanto alle sfumate opportunità di sposarsi); gli interessi pretensivi del cittadino che siano stati lesi da comportamenti illegittimi della P.A., e via dicendo.

Proprio per la carica di aleatorietà e di incertezza che la caratterizza, la chance rappresenta una delle tematiche in cui con maggiore evidenza sfuma la distinzione tra danno emergente e lucro cessante.

Per la verità, la giurisprudenza e la dottrina sono da sempre oscillanti tra l’opzione interpretativa che riconduce alla chance il significato di perdita subita, in termini di perdita della possibilità di un incerto risultato finale; e quella che invece le attribuisce i connotati del mancato guadagno, sub specie di mancata realizzazione del risultato finale favorevole che, in assenza dell’evento lesivo, sicuramente sarebbe stato raggiunto.

La domanda che occorre porsi, pertanto, è se il risarcimento della chance si sostanzi nella perdita di un’occasione, come perdita della mera possibilità di conseguire un risultato utile; o, piuttosto, consista in un’occasione persa, quale definitiva perdita del risultato a cui si ambiva.

Esaminiamo le tesi a confronto.

La tesi (eziologica) della chance come lucro cessante.

La chance ed il lucro cessante presentano certamente delle similitudini.

Se è vero, infatti, che il lucro cessante indica la violazione di un diritto non ancora acquisito nel patrimonio del soggetto, ma potenzialmente raggiungibile, la chance, per certi versi, configura un bene astratto che il danneggiato, tuttavia, assume essere di sua spettanza in termini di certezza. La mancata realizzazione è esclusivamente collegata (e causalmente riconducibile) al fatto lesivo altrui.

Prendiamo ad esempio il caso dell’avvocato che, nell’espletamento della propria attività professionale, dimentichi di impugnare tempestivamente in appello la sentenza di primo grado, portando ad un giudicato lesivo degli interessi del proprio cliente e compromettendo, pertanto, per il suo cliente la chance di vincere il processo.

In base alla tesi del lucro cessante, la vittoria rappresenta un risultato che il cliente avrebbe certamente realizzato, se non vi fosse stato l’inadempimento imputabile del difensore. E qualora la sicura vittoria sia dimostrata in giudizio, il risarcimento dovrà comprendere anche il valore di quanto il cliente avrebbe ottenuto e non ha potuto ottenere per colpa del difensore.

La chance così intesa si configura come occasione persa.

L’impostazione suddetta porta con sé una serie di corollari, sapientemente enucleati da dottrina e giurisprudenza.

Innanzitutto, assumere che, in mancanza della condotta del debitore-danneggiante, l’evento favorevole si sarebbe certamente verificato, significa richiedere che il creditore-danneggiato fornisca la prova del sicuro raggiungimento del risultato vantaggioso; significa, in altri termini e tornando all’esempio su specificato, che il cliente ‘gabbato’ dalla colpevole inerzia del proprio difensore dovrà dimostrare che, se il difensore avesse impugnato tempestivamente la sentenza di primo grado, non solo non si sarebbe formato il giudicato, ma egli avrebbe certamente vinto l’appello; significa, quindi, addossargli l’onere di immaginare ipoteticamente tutto ciò che sarebbe potuto accadere in appello e, di conseguenza, provare che niente di quanto teoricamente supposto avrebbe compromesso il buon esito del processo.

Un tale tipo di danno è risarcibile “purchè risulti dimostrato e il nesso di causalità … e la ragionevole probabilità del suo verificarsi, in base a circostanze certe e puntualmente dedotte nella fase di merito”.

Una prova di questo tipo è senza dubbio diabolica. Carica la chance di un’aurea eccessivamente aleatoria e conduce a considerarla come “quel lucro, i cui elementi costitutivi rimangono nell’eventuale”.

Ulteriore corollario attiene alla contaminazione con il nesso causale.

In questa prospettiva, infatti, la chance si limita a “descrivere una sequenza causale” non costituendo bene autonomo in sé per sé valutabile, diviene un mero criterio di verifica della sussistenza del legame eziologico tra la condotta inadempitiva o illecita e la verificazione del danno patito, quale perdita del risultato finale.

La chance assurge a strumento per dimostrare in modo meno rigoroso che sussiste il nesso causale, quando la relativa prova appaia particolarmente difficoltosa.

La tesi (ontologica) della chance quale danno emergente.

Sulla base degli inconvenienti derivanti dalla tesi suesposta, la giurisprudenza nettamente prevalente ha preferito aderire a quell’impostazione dottrinale che qualifica la perdita di chance in termini di danno emergente.

Si muove dalla valorizzazione in chiave ontologica della chance, quale bene giuridico già presente nel patrimonio del soggetto, la cui lesione configura una perdita (e non un mancato guadagno), da intendersi come incremento patrimoniale netto che il danneggiato avrebbe conseguito con l’utilizzazione della prestazione inadempiuta o del bene leso.

La chance è, in questi termini, vera e propria posta attiva del patrimonio ed il danno che si va delineando “non va configurato come danno futuro, legato alla ragionevole probabilità di un evento, ma come danno concreto, attuale, certo, ricollegabile alla perdita di una prospettiva favorevole, già presente nel patrimonio del soggetto”.

In una storica pronuncia della Cassazione, che per la prima volta ha dato ingresso alla controversa figura della perdita di chance di sopravvivenza, si legge di quest’ultima che “non è una mera aspettativa di fatto, ma un’entità patrimoniale a sé stante, giuridicamente ed economicamente suscettibile di autonoma valutazione, onde la sua perdita … configura un danno concreto ed attuale… (che) non va commisurato alla perdita del risultato, ma alla mera possibilità di conseguirlo”.

Il connotato intrinseco della chance, intesa come concreta possibilità di conseguire un risultato utile, è l’indimostrabilità della futura realizzazione della medesima: un fatto determina l’interruzione di una successione di eventi potenzialmente idonei a consentire il conseguimento di un vantaggio, producendo una situazione che ha carattere di assoluta immodificabilità, consolidata in tutti gli elementi che concorrono a determinarla, in modo tale che risulta impossibile verificare compiutamente se le probabilità di realizzazione del risultato si sarebbe poi tradotta o meno nel conseguimento dello stesso.

In sintesi, quindi, la perdita della possibilità di conseguire un risultato unico, in termini patrimoniali, configura una lesione al diritto all’integrità del proprio patrimonio, la cui risarcibilità è conseguenza del verificarsi di un danno emergente da perdita di una possibilità attuale e non di un futuro risultato utile.

Il danno che si risarcisce è quello riguardante la perdita di un’occasione.

A favore del danno emergente, si è espressa anche la giurisprudenza amministrativa, evidenziando che “il danneggiato, in questi casi, può far valere una pretesa risarcitoria che abbia ad oggetto non un danno futuro non certo, ma il danno presente costituito dalla perdita di un’occasione favorevole… Il danno da perdita di chance esula certamente dalla categoria dei danni futuri, ossia da quei danni (danni emergenti e lucri cessanti) che si prevedono doversi verificare in un tempo successivo a quello in cui il danneggiato fa valere la sua pretesa… Il criterio differenziale va individuato nel fatto che il danno da perdita di chance costituisce un danno attuale (non realizzato), presente e costituito dalla lesione della possibilità di conseguire il risultato favorevole”.

Anche tale impostazione porta con sé una serie di corollari, in totale opposizione ai precedenti.

In primo luogo, sul piano probatorio, il creditore-danneggiato soggiace ad una prova semplificata: deve dimostrare la mera possibilità di raggiungere il risultato sperato.

Tornando nuovamente al caso dell’avvocato che dimentichi di proporre appello, il cliente dovrà fornire la prova che, se la sentenza fosse stata tempestivamente impugnata, vi erano buone possibilità di vincere la causa.

Capiamo, allora, che posta in questi termini, la questione si sposta dal piano della certezza processuale a quello della probabilità percentuale. Occorre cioè quantificare il danno sulla base della possibilità di successo che il soggetto aveva al tempo dell’evento lesivo.

In secondo luogo, impostata la chance in termini di danno emergente e, quindi, come bene giuridicamente immanente nel patrimonio del danneggiato, il nesso di causalità non subisce interferenze. La prova, infatti, non riguarda il nesso eziologico tra condotta ed evento, ma la consistenza (percentuale) del bene nel patrimonio del soggetto.

Inoltre, l’inquadramento della chance nella categoria del danno emergente offre piena conferma all’indirizzo giurisprudenziale che distingue tra il ruolo che la causalità assume nel sistema penale, rispetto a quello rivestito nell’ambito dell’ordinamento civile.

In un recentissimo arresto, la Cassazione ha evidenziato come i due sistemi tutelino beni giuridici diversi: il diritto penale, in ossequio al principio di tassatività, ha ad oggetto beni giuridici predeterminati; il diritto civile, invece, accanto al danno da perdita di un risultato (perdita della vita), riconosce anche il danno da perdita di chance, intesa come bene della vita autonomo e diverso rispetto a quello della salute. Ne deriva che, a differenza di quanto accade nel penale, “in ambito civilistico l’imputazione del nesso causale opera anche in termini di possibilità del conseguimento di un diverso risultato …, da intendersi, rettamente, non come mancato conseguimento di un risultato soltanto possibile, bensì, come sacrificio della possibilità di conseguirlo”.

Infine, non irrilevanti sono le conseguenze processuali. La domanda volta al risarcimento del risultato sperato e quella tendente al riconoscimento della possibilità di conseguirlo sono domande ontologicamente diverse, non continenti l’una dell’altra.

La Suprema Corte se ne è occupata con riguardo alla chance di sopravvivenza. Ha pertanto sostenuto che, qualora l’attore abbia richiesto soltanto il danno da mancato risultato (ad es. danno da perdita della vita), il giudice non può esaminare ed eventualmente liquidare anche il danno da perdita di chance (danno da perdita della possibilità di sopravvivenza), neppure intendendo questa domanda come un minus rispetto a quella proposta.

Tale impostazione non è andata esente da critiche.

Si è obiettato, innanzitutto, che considerare la chance alla stregua del danno emergente, significa creare una “realtà virtuale”, in quanto la chance è destinata comunque a scomparire, o perché viene realizzata, o perché viene perduta: una chance non si può acquistare, né vendere, non si può cedere, né donare. Affermare che essa costituisca un bene patrimoniale autonomo equivale a creare un bene che, paradossalmente, per il diritto rileva soltanto se e quando viene leso.

L’argomento di confutazione più ricorrente in dottrina, poi, ha riguardato il rischio di cedere a risarcimenti futili: “una volta ammesso che la speranza in quanto tale è un bene autonomo e la sua lesione costituisce un danno, dovrebbe di conseguenza ammettersi che la lesione di qualsiasi speranza, anche infima, andrebbe risarcita (…). Una chance ricca andrà risarcita in modo ricco, una chance scarsa andrà risarcita in modo scarso (…); conseguenza, questa, oltremodo pericolosa, in quanto suscettibile di incentivare un dilagare di liti pretestuose, delle quali l’amministrazione della nostra giustizia non ha certo bisogno”.

Tuttavia, sebbene tali argomentazioni non siano prive di pregio, non deve sfuggire che la chance non viene risarcita sic et simpliciter. In tutte le pronunce al riguardo, infatti, è pur sempre richiesta una certa consistenza della possibilità di realizzare il risultato sperato, proprio per evitare risarcimenti connotati dalla futilità.

Vediamo in che modo.

Conseguenze ai fini dell’an e del quantum del risarcimento.

Le tesi sopra esposte, come accennato, sortiscono effetti diversi ai fini dell’an e del quantum del risarcimento del danno da perdita di chance.

Sotto il primo versante, laddove si percorra la strada della chance in chiave eziologica (con conseguente danno da lucro cessante), affinché la perdita di quest’ultima possa trovare ristoro, occorrerà provare una percentuale di possibilità favorevoli (di raggiungimento del risultato sperato) superiore a quella relativa alle possibilità sfavorevoli.

In altri termini, ai fini dell’an debeatur, occorrerà provare la sussistenza di chances favorevoli pari almeno al 51%.

E’ l’impostazione sviluppatasi, in particolare, nell’ambito della giurisprudenza giuslavoristica più risalente, la quale ha ritenuto che “la possibilità … deve essere provata e va valutata secondo criteri di verosimiglianza, alla stregua dell’id quod plerumque accidit, in relazione alla percentuale di probabilità superiore a quella relativa all’evento sfavorevole”.

Tale soluzione è stata fortemente criticata dall’orientamento opposto, in quanto confonderebbe il piano del quantum con quello dell’an debeatur. Ai fini dell’an, infatti, non può rilevare la percentuale di verificazione dell’evento sperato, ma soltanto l’esistenza di una possibilità (non del tutto irrisoria) del risultato.

Muovendo quindi dalla valorizzazione della chance in chiave ontologica, quale possibilità attuale di acquisizione di un bene futuro, la giurisprudenza più recente ritiene che il margine percentuale del 50% non abbia incidenza sull’ an del risarcimento.

Al fine, tuttavia, di evitare che la consistenza della chance sia talmente aleatoria da permettere il risarcimento di qualsiasi possibilità di risultato (anche esigua ed irrilevante), si richiede in ogni caso che la ristorazione del danno subito debba essere effettuata sulla base di un giudizio di congruità e verosimiglianza.

Cosicché, certamente non potranno ottenere ristoro quelle richieste che non siano supportate da una congrua possibilità di realizzare il risultato sperato: ciò che conta è che la chance di cui si richiede il risarcimento corrisponda ad una possibilità non trascurabile di ottenere il risultato utile.

Tecniche di liquidazione del danno da perdita di chance : il c.d. “coefficiente di riduzione”.

A questo punto occorre chiedersi come si debba procedere alla liquidazione del danno da perdita di chance.

La giurisprudenza è ormai allineata nel ritenere che essa vada effettuata in ragione di un criterio prognostico basato sulle concrete ragionevoli possibilità dei risultati utili assumendo, come parametro di valutazione, il vantaggio economico complessivamente realizzabile dal danneggiato, diminuito d’un coefficiente di riduzione proporzionato al grado di possibilità di conseguirlo, deducibile dagli elementi costitutivi della singola situazione giuridica dedotta.

Il coefficiente di riduzione prevede, pertanto, che si quantifichi astrattamente il vantaggio economico che il soggetto leso avrebbe conseguito se non si fosse verificato l’evento dannoso, e che lo si riduca percentualmente, in funzione della possibilità (percentuale, appunto) di realizzarlo (10%, 15%, 20% etc…).

E’ stato evidenziato, a tal proposito, che i principi applicabili sono quelli usuali in tema di debito di valore derivante da fatto illecito ed è onere del creditore provare che la somma rivalutata (o liquidata in moneta attuale) sia inferiore a quella di cui si sarebbe disposto, alla stessa data della sentenza, se il pagamento della somma originariamente dovuta fosse stato tempestivo (Cass. n. 12452/2003). In tal caso è dovuto al danneggiato anche il risarcimento del danno da ritardo conseguente alla mancata disponibilità per impieghi remunerativi della somma di denaro in cui il suddetto debito viene liquidato, da corrispondersi mediante interessi compensativi; infatti la durata del processo non può pregiudicare la parte vittoriosa ed il danno va determinato secondo il valore attuale al momento della pronunzia. Ai fini di tale attualizzazione del valore del danno, tre possono essere i criteri di corresponsione degli interessi compensativi: 1) con decorrenza dalla data dell’illecito sulla somma integralmente rivalutata; 2) al tasso legale e su somme progressivamente rivalutate; 3) sulla somma rivalutata e con decorrenza dalla data del fatto, ma con un tasso medio di interesse, in modo da tener conto che essi decorrono su una somma che inizialmente non era di quella entità e che si è solo progressivamente adeguata a qual risultato finale. La Cassazione ha ulteriormente precisato che la svalutazione monetaria può essere riconosciuta anche d’ufficio nel caso in cui la rimuneratività media del denaro sia inferiore al tasso di svalutazione, anche in mancanza di prova del maggior danno, precisando che solo il passaggio in giudicato della sentenza trasforma il debito di valore in debito di valuta. L’obbligo di risarcimento, infatti, non diventa debito di valuta quando il danno consiste nella perdita di denaro e neppure nel caso in cui il debitore riconosca la propria obbligazione risarcitoria o il creditore abbia a proprie spese ridotto le conseguenze dannose della perdita di chance.

Qualora il meccanismo di riduzione percentuale non sia possibile, la giurisprudenza invoca l’applicazione del criterio equitativo ex 1226 c.c., evidenziando tuttavia che “l’applicazione di tale norma richiede che risulti provata o comunque incontestata l’esistenza di un danno risarcibile”. Occorre, insomma, che il creditore abbia, sia pure in base a criteri percentuali della chance perduta, fondati su un criterio di probabilità, provato l’esistenza del danno, demandando al giudicante una valutazione in termini di equità che tenga conto della peculiarità del caso concreto qualora il danno non possa essere provato nel suo preciso ammontare, facendo ricorso anche alle presunzioni semplici. La prova presuntiva, infatti, si palesa particolarmente adatta a dare contezza di un possibile danno che, nella maggior parte dei casi, non consentirà la realizzazione della situazione favorevole sperata.

La Cassazione ne ha fatto largo utilizzo in tema di danno esistenziale da demansionamento del lavoratore, ma non per questo è da escludere che possa trovare applicazione anche nel campo della chance. Il meccanismo presuntivo è “un mezzo peraltro non relegato dall’ordinamento in grado subordinato nella gerarchia delle prove, cui il giudice può far ricorso anche in via esclusiva per la formazione del suo convincimento, purchè, secondo le regole di cui all’art. 2727 c.c., venga offerta una serie concatenata di fatti noti, ossia di tutti gli elementi che puntualmente e nella fattispecie concreta (e non in astratto), da cui il giudicante può risalire, attraverso un prudente apprezzamento, al fatto ignoto, ossia all’esistenza del danno, facendo ricorso, ex art. 115 c.p.c. a quelle nozioni generali derivanti dall’esperienza, delle quali ci si serve nel ragionamento presuntivo e nella valutazione delle prove”.

Casistica giurisprudenziale in tema di chance.

La lesione della chance, quale perdita di un risultato favorevole, ha trovato un’ampia applicazione giurisprudenziale, sia in seno alla responsabilità contrattuale che, soprattutto, in ambito extracontrattuale.

Le ipotesi applicative sono le più disparate. Giova in questa sede fare riferimento solo ad alcune.

Ad esempio, in tema di illecita esclusione da una competizione sportiva.

La fattispecie portata all’attenzione della corte di legittimità ha riguardato una domanda di risoluzione del contratto per inadempimento, proposta da una scuderia automobilistica nei confronti del proprio pilota, al quale veniva imputata la mancanza di una reale volontà di integrarsi nella scuderia al fine di ottenere i risultati sportivi prefissati. Il pilota, da parte sua, con domanda riconvenzionale aveva la risoluzione del contratto per inadempimento della parte attrice, oltre alla restituzione di quanto da lui pagato in esecuzione del medesimo contratto ed al risarcimento dei danni. Il giudice, accogliendo la domanda del pilota, ha riconosciuto allo stesso la lesione della chance. Posto infatti che lo stesso era stato illecitamente escluso per un anno dalle competizioni del Campionato Intercontinentale di Formula 3000, il giudice ha sostenuto che la chance persa dal pilota fosse concreta e suffragata da ragionevoli possibilità di risultato; per cui, tenuto conto della natura e della importanza del contratto, della incontestata qualità di pilota professionista, della natura e della qualità della chance vanificata, nonché della valutazione del danno da rottura contrattuale, appariva equo e congruo procedere alla liquidazione del relativo danno.

Altresì, la chance ha trovato applicazione al campo della responsabilità professionale, con riferimento alla attività dell’avvocato, del commercialista, del notaio, del medico. Ed ancora nell’ambito dei sinistri stradali, nel caso di persone rimaste danneggiate dall’incidente.

Un caso particolare: la chance applicata alla attività della P.A.

Le coordinate tracciate in tema di chance possono essere traslate anche nell’ambito della responsabilità della P.A. per danni derivanti da illegittimo esercizio dell’attività amministrativa.

La questione riguarda tutti i casi in cui il privato lamenti che dalla illegittimità del provvedimento amministrativo adottato (quale ad esempio l’indebita esclusione da una gara) sia derivata la perdita della possibilità di conseguire un vantaggio (sub specie di vittoria della gara stessa).

Anche la giurisprudenza amministrativa in tali occasioni qualifica la chance quale bene giuridico a sé stante, suscettibile di un’autonoma valutazione economica (in termini di danno emergente) e risarcibile ove sussista la lesione di un interesse giuridicamente tutelato dall’ordinamento.

In un recente intervento, la VI sezione del Consiglio di Stato si è soffermata sui rapporti intercorrenti tra perdita di chance e lesione dell’interesse pretensivo, procedendo ad un’analisi ricognitiva della rilevanza della chance nei rapporti tra potere pubblico e privati.

La pronuncia in oggetto muove dalla enunciazione delle tesi dottrinali sussistenti in tema di chance, dando conto sia della teoria c.d. eziologica (la chance come lucro cessante), sia di quella c.d. ontologica (la chance come danno emergente), ma compie un passo ulteriore: evidenzia, infatti, come “la contrapposizione tra le due posizioni giurisprudenziali e dottrinali … deriv(i) esclusivamente da una visione parziale della fattispecie risarcitoria in esame, che contrappone erroneamente, come blocchi distinti e reciprocamente incompatibili, i vari elementi costitutivi del danno da perdita di chance”. Occorre, pertanto, procedere ad un’attività esegetica che, dopo aver individuato gli elementi costitutivi della fattispecie in parola, li riduca ad unità, in modo da determinare una ricostruzione ontologica complessiva, uniforme e coerente.

Ove si configuri la chance quale mera possibilità di ottenere un risultato favorevole, essa non è idonea ad assumere rilevanza per il mondo del diritto e dà vita ad un interesse di fatto, insuscettibile di ricevere tutela per la propria esigua consistenza. “Tale esito definitorio –osserva la Corte- consente proficuamente ed agevolmente di riunificare i due orientamenti interpretativi, in quanto da un lato riconosce alla chance la qualità di bene giuridico autonomo, indipendente dalla situazione di vantaggio verso cui tende, dotato di per sé di rilevanza giuridica ed economica, in quanto elemento facente attivamente parte del patrimonio del soggetto che ne ha la titolarità; dall’altro lato, invece, attribuisce rilievo decisivo all’elemento prognostico o, rectius probabilistico, il quale è posto quale fattore strutturale e costitutivo, da accertare indefettibilmente al fine di riconoscere ad una mera possibilità la consistenza necessaria per rientrare nella nozione di chance e, dunque, per ricevere protezione da pare dell’ordinamento”. Il Consiglio di Stato, pertanto, inferisce che esiste chance e chance: è decisivo distinguere tra probabilità di riuscita (chance risarcibile) e mera possibilità di conseguire un risultato utile (chance irrisarcibile). A tal fine bisogna ricorrere alla teoria probabilistica che, nell’analizzare il grado di successione tra azione ed evento, per stabilire se esso avrebbe costituito o meno conseguenza dell’azione, scandaglia, fra il livello della certezza e quello della mera possibilità, l’ambito della c.d. “probabilità relativa” consistente in un rilevante grado di possibilità.

Ciò posto, la Corte procede alla applicazione di tali coordinate di principio alla peculiarità delle situazioni giuridiche soggettive di vantaggio, proprie del diritto amministrativo, la cui probabilità di transitare dalla fase in potentia a quella in actu, va verificata alla stregua della consistenza dei poteri attribuiti dall’ordinamento alla pubblica amministrazione. Nello specifico, occorre verificare quale incidenza abbia sulla chance la sussistenza della discrezionalità amministrativa. “Gli esiti del giudizio prognostico, infatti, si diversificano a seconda che il conseguimento della posizione di vantaggio, verso cui è teleologicamente orientata la chance, sia correlato ad un’attività vincolata, tecnico-discrezionale o discrezionale pura”. Mentre, infatti, nelle ipotesi di attività vincolata o tecnico-discrezionale il giudice può sostituirsi alla P.A., individuando il grado di possibilità di ottenimento da parte del privato del bene della vita; al contrario, in caso di attività discrezionale pura, essendo maggiori i margini di valutazione rimessi alla amministrazione, maggiore sarà anche l’alterazione dl giudizio probabilistico: il giudice non potrà indebitamente surrogarsi al potere amministrativo. In tali casi, certamente non sarà possibile compiere un giudizio prognostico in termini di preciso calcolo percentuale, ma non è escluso che si possa riconoscere una perdita di chance, nella base del grado di approssimazione al bene della vita raggiunto dal ricorrente.

Occorre, infine, dare atto della possibilità, in sede di appalti pubblici, del risarcimento in forma specifica, quale tutela reale della chance, consistente nella ripetizione della procedura o nella riammissione in gara del concorrente escluso, o ancora nella indizione di una pubblica gara per l’appalto nel caso di illegittimo affidamento di appalto mediante trattativa privata: “in tal caso il concetto di chance coincide con quello di nuova indizione della gara e rappresenta il ristoro in forma specifica del danno che, ai sensi dell’art. 6 L. 205/2000, è ammissibile solo ove non sia possibile o comunque eccessivamente onerosa per l’Amministrazione il risarcimento per equivalente”.

Il danno da mancata promozione e le differenze con il danno da perdita della chance di promozione.

Una delle applicazioni più esemplificative della distinzione tra danno emergente e lucro cessante in tema di chance, affiora in materia di diritto del lavoro, quanto alle ipotesi di danno da mancata promozione.

Il tema si presta ad enucleare una perfetta sintesi di tutte le questioni finora analizzate, proprio al fine di comprendere a pieno la valenza della chance e la conferma del suo inquadramento nell’ambito della categoria del “danno emergente”.

La giurisprudenza è unanime nel ritenere che il danno da mancata promozione sia qualcosa di ben diverso dal danno da perdita di chance. Si è osservato, infatti, che nel primo caso si ha la perdita di un risultato favorevole (la promozione), mentre nel secondo, la perdita della possibilità di conseguire un risultato utile (diritto a poter sostenere un ulteriore concorso al fine di ottenere una qualifica superiore), possibilità esclusa a seguito del comportamento illecito del datore di lavoro.

Ne deriva che nell’ipotesi di mancata promozione, il lavoratore che agisce per il risarcimento del danno deve provare sia l’illegittimità della procedura concorsuale sia che, in caso di legittimo espletamento, sarebbe stato certamente incluso nell’elenco dei promossi; nel caso di perdita di chance –in ragione della irripetibilità della procedura con le stesse modalità e gli stessi partecipanti di quella ritenuta illegittima- si fa valere il danno associato alla perdita di una possibilità non trascurabile di conseguire il risultato utile. Mentre, allora, il danno da mancata promozione può trovare un ristoro corrispondente in pieno con la perdita dei vantaggi connessi alla superiore qualifica (non solo di natura economica, ma anche normativa), il danno da perdita di chance può solo commisurarsi, ma non identificarsi, nella perdita di quei vantaggi, in ragione del grado di probabilità –esistente al momento della legittima esclusione- di conseguire la promozione.

Continuando nella disamina, la Cassazione ribadisce, poi, le differenti conseguenze processuali in ambito probatorio: occorre tenere distinte le domande di risarcimento del danno aventi per oggetto, da un lato, il pregiudizio derivante dalla mancata promozione e, dall’altro, la perdita di chance, cioè la mera probabilità di conseguire la promozione in conseguenza della partecipazione al concorso: costituiscono, infatti, domande diverse, non ricomprese l’una nell’altra, in relazione alla diversità di fatti e circostanze da cui desumere l’entità della probabilità per l’interessato di vincere il concorso.

Relativamente alla domanda risarcitoria del lavoratore fondata sull’assunto della sopravvalutazione di titoli altrui, la Suprema Corte ha ulteriormente specificato che la successiva deduzione del medesimo lavoratore relativa al mancato possesso, da parte di alcuni promossi, del titolo di studio all’uopo richiesto soggiace al divieto dello ius novorum in appello (art. 437, secondo comma c.p.c.), risolvendosi non in una mera difesa, ma in un ampliamento del fatto costitutivo della domanda, (ampliamento) precluso, in quanto esorbitante dalla emendatio libelli, anche nel giudizio di primo grado [36].

“Diverso è anche il contenuto dell’onere probatorio posto a capo del lavoratore nei due casi, in quanto, in caso di domanda di risarcimento danni per perdita di chance, il ricorrente ha l’onere di provare, anche facendo ricorso a presunzioni ed al calcolo delle probabilità, soltanto la possibilità che avrebbe avuto di conseguire il superiore inquadramento, commisurata nella perdita di quei vantaggi, in ragione del grado di probabilità, esistente al momento della esclusione, di conseguire la promozione”.

Occorre provare, ai fini della chance, la realizzazione in concreto almeno di alcuni dei presupposti per il raggiungimento del risultato sperato ed impedito dalla condotta illecita della quale il danno risarcibile deve essere conseguenza immediata e diretta; pertanto, qualora il lavoratore agisca per ottenere il risarcimento del danno derivante dal mutamento delle mansioni e consistente nel mancato conseguimento di un vantaggio di carriera connesso ad una valutazione comparativa di candidati, deve provare che la valutazione vi è stata e che egli, se non fosse intervenuto l’illegittimo mutamento di mansioni, avrebbe avuto possibilità non distanti da quelle degli altri aspiranti positivamente valutati.

Nell’ambito delle procedure di selezione per l’accesso alla qualifica superiore, la Corte ha altresì ammesso il ricorso ai canoni equitativi, qualora non sia possibile una quantificazione nei termini suesposti e sempre che se ne dia congrua e adeguata motivazione.

In questo senso, si è invece escluso che il giudice possa dichiarare il riconoscimento della promozione ingiustamente negata, in ossequio al principio della incoercibilità delle prestazioni di fare (nemo ad factum cogi potest), fatta eccezione per la correzione di un errato punteggio. La Cassazione osserva che in tale ultimo caso occorre chiamare in causa, quali controinteressati (art. 102 c.p.c.) tutti i soggetti che hanno ottenuto la promozione o, per lo meno, quelli che potrebbero ricevere un danno dall’eventuale accoglimento della domanda, attraverso la regolare integrazione del contraddittorio nei loro riguardi.

Quanto alla casistica riconducibile al danno da mancata promozione interessante appare un’ipotesi peculiare.

Nello specifico, la giurisprudenza di legittimità e di merito ha riconosciuto tale categoria di danno alla studentessa universitaria che si sia vista attribuire quale punteggio di laurea, un voto di gran lunga inferiore alla media conseguita durante l’intero iter di studi. Si è evidenziato in proposito che la legittima aspettativa dell’attribuzione di un voto di laurea conforme alla media degli esami di profitto sostenuti nel corso degli esami universitari sia da qualificare come “interesse al bene della vita giuridicamente rilevante, dalla cui lesione deriva un pregiudizio alla capacità di concorrenza e la conseguente perdita di chance nel mondo del lavoro”.

Il danno da perdita di chance rientra nel lucro cessante perché il lucro cessante non è né un bene autonomo, né un’entità, bensì soltanto un vantaggio derivante dal bene oggetto delle situazioni soggettive tutelate dal diritto. In questo senso, tanto l’ipotesi di impegnare economicamente in un futuro lavoro la propria integrità fisica (perdita di chance), sia la possibilità di vincere una causa, non sono probabilità di mero fatto, ma dipendenti dal diritto che ha il creditore cliente alla prestazione. In entrambe le ipotesi, la chance si collega al danno evento, ossia a quel primo evento che segna la violazione di posizione giuridica tutelata dall’ordinamento. Infine, per gli interessi coinvolti non occorre verificare l’esistenza di una specifica tutela, poiché la loro rilevanza e l’ingiustizia della loro lesione viene data dalla connessione col bene giuridico violato o con la posizione giuridica violata”.

Per Info, Consulenza e Assistenza Gratuita scrivete a: franchisinginfortunistica@gmail.com